现代经济学对法学的入侵

　　徐晔嘉

　　如果说经济学家加里·贝克尔通过对犯罪、歧视、婚姻、生育等等社会问题的经济学分析开启了现代经济学对其他社会科学领域的“入侵”，那么在法学领域，他的头号“帮凶”就非本书作者理查德·A·波斯纳莫属了。

　　自1969年担任芝加哥大学法学院讲师开始，甚至在此之前，波斯纳就一直引领着法律经济学运动的潮流；直到1981年，时任美国总统里根任命波斯纳为美国联邦第七巡回上诉法院法官，同年出版的《正义/司法的经济学》(TheEconomicsofJustice)，无疑可以视作他过去十数年对法律经济学的思考后所作的阶段性总结。

　　波斯纳教授撰写本书时颇有雄心壮志，从本书第一编中就可见一斑。表面上，似乎是在讨论《英国法释义》的作者布莱克斯通和“功利主义”的代表人物杰里米·边沁之间对于法律的伦理基础之争，但在途中他笔锋一转，提出了自己总结的“财富最大化原则”，作为一种全新的、结合了现代经济学理论的准则；其后的三编，则分别从“初民社会”的社会规范、从古至今的隐私保护政策和与时俱进的“种族歧视”三个话题入手，将经济学思维——特别是信息经济学的思考和结论——如何运用于社会规范和法律准则的溯源与解释展现得淋漓尽致。

　　可以看出，波斯纳教授时刻紧追经济学理论的发展前沿。在本书成书时，由斯蒂格利茨和阿克洛夫等经济学家提出的信息经济学这一新的子领域才刚刚发端，但是波斯纳在书中不仅反复提及，而且显然已经将种种新成果消化了大半。例如，他在文中举了一个这样的例子：如果一个擅长撰写侦探小说的作家被人胁迫进行创作，由于后者无法衡量作家到底是否努力，因此作家完全可以通过消极怠工来进行反抗；反之，允许作家自由地进行创作，才能让他充分发挥自己的才能。在这个例子中，已经蕴含了信息经济学“道德风险”问题的雏形。

　　正如另一位同样由法学入手并对经济学产生重大影响的法学家罗纳德·科斯一样，波斯纳常常能提出一些超出时代的、敏锐而深刻的见解。比如，在第二编对“初民社会”的社会规范的讨论中，他的核心论点其实可以归纳总结为一点，即“高昂的信息成本导致初民社会必须制定绕过这些成本的社会规范”，换言之，制度化地不去获取甚至故意不获取某些信息，是初民社会（乃至现代社会仍是）民众理性选择的、而且是有效率的结果。尽管经济学家们可能在过去也有一些相关的零星的讨论，但是与上述论断相类似的“理性忽视”(RationalInattention)成为经济学界的热点话题也不过是近十年之内的事。

　　在阅读本书中最令人大呼过瘾的，则莫过于波斯纳教授不仅在法学和经济学，还在文学、历史学和人类学等社会科学领域大量的涉猎，这使得本书的行文中对于许多概念和论述都伴随着充分而又新奇的例证。仍然以“初民社会”这一编为例，开篇讨论的是《荷马史诗》这一文学巨作，却能从其中的描写中还原出古希腊城邦的社会面貌，并进而提炼出当时的社会缺乏有效的政府，所谓“国王”并非国家或政府的首领，而更多地是家族首领等等特点；在提到“初民社会”以“礼物、互惠、荣耀、复仇”为核心时，又能联系到对美国印第安人部落的人类学研究进行佐证。光是这些通常在法学或经济学领域的文献中难得一见的例证本身，就已经让本书颇具价值了。

　　然而，毕竟本书成书于近四十年前，此后也仅在1983年重修过一次，囿于波斯纳本身的知识背景，也囿于本书成书时代的经济学发展，其中的部分观点仍然有所偏颇。

　　作为本书第一编的重头戏，“财富最大化原则”是波斯纳在为法律探索新的伦理基础上所做的最重要的尝试。他试图以此代替看起来更“功利主义”的“效用最大化原则”，从而绕过从“功利主义”出发而得出的一系列反常识甚至反人类的结论。在辨析他所谓的“财富”和“效用”这两者的区别时，波斯纳提出了这样一个例子：如果一个贫穷的窃贼在准确地估计了预期的惩罚后，仍然决定去偷一条项链，那么说明这条项链对他的“效用”超过了项链现在的持有者；但同时，他因为贫穷而不具有支付能力，从而不能通过自愿交易获得这条项链，而这其中又没有市场交易的困难，这说明这条项链对他的“价值”（也即“财富”的量度）并不如现在的持有者。所以，从“财富最大化”的角度，就能轻松地论证这样的偷盗行为是不正当的，而使用功利主义则会陷入“偷盗者反而应当拥有项链”的道德悖论。